THEOPHILO DE AZEREDO SANTOS-Professor do Mestrado da Universidade Estácio de Sá e da UERJ, Membro do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil-RJ e Professor da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.
1. CONCEITO
A partir da Lei nº 9.492, de 10 de setembro de 1997, confirmou-se o conceito de protesto: é o ato público e solene, impondo-lhe a lei a forma escrita ad substantiam, mediante a qual se traduz, a prova da apresentação, pelo credor, de título de crédito, contratos ou documentos de dívida, opportuno Tempero et loco, certificando o descumprimento ou negativa das obrigações neles declaradas e a falta ou recusa de aceite.
Incompleto é o magistério de FABIO ULHOA COELHO, para quem deve-se defini-lo "como ato praticado pelo credor o perante o competente cartório, para fins de incorporar ao título de crédito a prova de fato revelante para as relações cambiais".
Discute-se o alcance da expressão da Lei nº 9.492de 1997, que no art.1º, admite o protesto de "outros documentos de dívida", repetindo-a nos arts. 3º e 10º, além de referir-se ao "documento de dívida" no art. 5º,parágrafo único, art. 16º, 17º, § § 1º e 3º art. 19º, art.26º, § § 1º e 3º, e aludir aos "documentos de dívida", nos arts 7º, 8º e 9º, 11º e 23º, parágrafo único.
Há dúvidas entre os juristas, pois alguns defendem a tese de que há limitação nesse protesto, que não poderia atingir todos os documentos e outros identificam, como importante, a prova de débito contra pessoas físicas e jurídicas.
Parece-nos que documentos de dívida são todos aqueles em que há, inequivocamente, a indicação de relação de débito e crédito entre instituições financeiras, sociedades comerciais, industriais, agrícolas ou de serviços e, também, entidades civis e seus clientes(compradores ou usuários), e , ainda entre pessoas físicas.
Com razão, SAVIGNY censura os que limitam a interpretação a casos acidentais de obscuridade nas leis : pois ela acompanha a aplicação de todas as leis à vida real e define "a reconstrução do pensamento contido na lei".
Assim,a Lei nº 9.492 deixou margem para que outros documentos que vierem a ser criados pelos usos ou costumes (v.g.: faturas de cartão de crédito,contrato de "factoring") ou por leis posteriores,sejam agasalhados pelo citado art. 1º.
É conveniente lembrar que as primeiras fontes do Direito Comercial foram os usos ou costumes dos comerciantes. Precedem eles às leis, a exemplo da palavra à escrita. Realçando o valor do costume, disse Cujacio:"Quid lex?. Consuetudo scripta. Quid est consuetudo?. Lex non scripta".
A liberdade de negociar, o estímulo à imaginação criadora dos empresários, a necessidade de acomodar situações peculiares entre sócios, que são as mais diversas, a vocação natural dos comerciantes de estruturar pessoalmente suas atividades (já era assim na Idade Média) e a experiência acumulada (o chamado "saber de experiências feito" de Camões), recomendam que engessar ou restringir a vontade contratual é querer impor regras que o mercado não aceita, é divorciar-se da realidade.
É inválida qualquer limitação que se pretende impor à norma legal, pois a Constituição de 1998, entre os direitos e deveres individuais, assegura, no art. 5º, inciso II, que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei".
Os valores mobiliários (títulos e contratos), emitidos exclusivamente por sociedades anônimas, a fim de captar recursos no mercado de capitais, poderão também ser protestados.
Ora, o Direito Comercial está em constante transformação, especialmente após a internacionalização da economia , globalização, dos mercados e dos processos de privatização, procurando-se estabelecer certa uniformidade nas principais leis que regem as atividades econômicas, a fim de conferir-lhes maioria eficiência e evitar conflitos.
Outro argumento: uma da recentes modificações do Direito Processual Civil Brasileiro foi a introdução pela Lei nº 9.079, de 14 de julho de 1995, da AÇÃO MONITÓRIA, que "compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficária de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel".
Se uma prova lastreada em papel sem liquidez, serve para fundamentar ação judicial contra o devedor, por que impedir que documentos de dívida, legítimos, possam ser protestados?
Exemplifica JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI : "... desse modo, os advogados e arquitetos, por exemplo, possuidores de cartas, fac-símiles, telegramas, que declarem a concordância com honorários cobrados, poderão valer-se de ação monitória. E, ainda: com base em "guias de internação, prontuário hospitalar, requisição de serviços protéticos, etc, igualmente se viabiliza tal demanda".
É, em consequência, desprovida de legalidade o conceito restrito de "outros documentos de dívida", que a Lei nº 10.170, de 29 de dezembro de 2000, promulgada pela Assembléia Legislativa do estado de São Paulo, pretende impor, deixando à desvalia a nova lei de protesto., que não foi compreendida.
Realmente, o legistrador paulista, certamente, nesse caso específico, esqueceu-se do momento de transformação continuada de procedimentos, suscitados também por novos títulos e contratos reclamados pelo desenvolvimento econômico interno e externo pela interdependência dos mercados, e a crescente evolução da informática.
É posição oposta à de 1995, quando a 1ª Vara de registros Públicos de São Paulo (Capital), autorizou os Tabelionatos de Protesto, dessa praça, a recepcionarem, por meio eletrônico, quaisquer títulos a eles encaminhados, desde que também acompanham os respectivos disquetes. Essa atitude pioneira contrasta com essa ilegítima determinação conceitual, só admitindo o protesto comum "os títulos de crédito, como tais definidos em lei, e os documentos considerados como títulos executivos judiciais ou extrajudiciais pela legislação processual".
O protesto – inexiste dúvida na doutrina – integra-se no campo do Direito Comercial. A sua regulação, como é fartamente reconhecido, só pode fazer-se mediante Lei Federal, consoante regra transparente da Constituição Federal, em seu art. 22, inciso I, conferindo-lhe competência privativa.
Induvidosa a competência da lei federal, embora o art. 24, inciso XI, as mesma Constituição permita a regulação concorrente da lei estadual ou do Distrito Federal, mas que jamais poderão alterar ou limitar conceito expresso da Lei nº 9.492, de 10 de setembro de 1997, art 1º, que já existia na Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994.
Em 14 de janeiro de 1998, o Presidente da República baixou a Medida Provisória de nº 1.638, que "dispõe sobre a simplificação do arquivamento de atos na Juntas Comerciais e de protesto de título de dívida de micro empresas de pequeno porte", alterando a redação do art. 29 da Lei nº 9.492.
Destacamos que novamente foi mencionado o "protesto de títulos de dívida", demonstração transparente de manter-se a ampliação do velho conceito conhecido pela doutrina e pelos tribunais.
A conclusão só pode ser uma: o ato e o processo de protesto de títulos e documentos já estão regulados em lei federal, não cabendo ao regulamento judiciário desse serviços – cujo escopo é organizar a sua fiscalização ou controle e facilitar a melhor realização dessa atividade – apequenar seus objetivos.
Falta – ninguém pode negar – competência è legislação estadual para reformar lei federal, que lhe é hierarquicamente superior.
Quando às lacunas, a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro – Decreto-Lei nº4.667, de 04 de setembro de 19942, em seu art. 4º estabelece: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito".
E essa hierarquia poderá ser alterada quando a lei expressamente autorizar, como assinalado no Código Comercial, de 1850, cujos artigos 154, 169, 176,179, 186, 201 e 207, nº 2, conferem aos usos preferenciais sobre a lei civil.
A inadimplência prejudica ao Governo (basta citar a Caixa Economica Federal, o Banco do Brasil e os Bancos estaduais) e ao mercado em geral. O protesto tem a força de reduzi-la pela identificação dos mais pagadores.
O protesto oferece ao devedor duas oportunidades: a de quitar suas obrigações vencidas e a de defender-se contra débito sem validade.
Na prática, empresários, fornecedores e prestadores de serviços, todos tem interesses em receber seus créditos, muitas vezes indispensáveis para a continuidade da organização, pois a liquidez pode levá-los a encerrar suas atividades. As pessoas físicas também guardam interesse na liquidação de seus créditos.
Apenas a título exemplificativo podem ser citados, além dos títulos de crédito em geral, o Adiantamento do Contrato de Cambio – ACC, entre tantos outros, as conta de água, luz, telefone. Gás. Carnes de colégios, universidades, clubes ou associações, recibos de alugueis ou de prestação de serviço de qualquer natureza, sentença ou decisão judicial. original de Termos de Acordo, Convênio Médico, Convênio Odontológico, Convênio Hospitalar, Conta Serviço, Cota Condominial, Valores Mobiliários, Certidão da Dívida Ativa da Fazenda Pública da União, estado, Dsitrito Federal e Municípios.
